某依法必招政府投資工程，公示期間，第二中標候選人A對評標結(jié)果提出異議，理由是第一中標候選人B在信用中國被納入嚴重失信行為名單，根據(jù)該省的《公共信用信息管理條例》，應當取消其中標資格，招標人對照招標文件發(fā)現(xiàn)，招標文件沒有對信用中國上納入嚴重失信行為名單后投標無效的否決條款。針對該案例如何處理，形成了兩種觀點。
第一種意見認為：B投標無效。理由是該省的條例明確規(guī)定，納入失信名單的限制其參加政府采購，政府投資項目招標投標，國有土地招標、拍賣、掛牌等公共資源交易活動
第二種意見認為：B投標有效。因為招標文件未明確規(guī)定。該省的《公共信用信息管理條例》屬地方性法規(guī)，評標委員會只能根據(jù)法律、行政法規(guī)以及招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較。招標文件中沒有規(guī)定的標準和方法不得作為評標的依據(jù)。
分 析
▲ 正方觀點（異議不成立，第一中標候選人投標有效）理由
1. 區(qū)分效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。查閱該省的《公共信用信息管理條例》，沒有找到如果允許失信名單投標人參與投標會導致招標投標無效，因此對納入失信名單限制投標是管理性規(guī)范而不是效力性規(guī)范，違反管理性規(guī)范的法律后果由招標人承擔。
中國招標投標協(xié)會專家李德華老師認為，招標的目的是簽訂合同，而根據(jù)《民法典》第一百四十三條，違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定才無效，且最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一） 第四條也明文規(guī)定“人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，該條例屬于地方性法規(guī)，因此不應以此判定第一中標候選人投標無效。
2.約定大于法定。
中國招標投標協(xié)會專家陳川生老師招標是民事合同訂立的過程，信用屬于合同主體對于履約風險的判定，本案例中招標人未設置信用評審，由此造成的履約風險由當事人承擔。公權(quán)力在招標監(jiān)督管理中解決的是公平問題，本案例不存在不公平的問題，因此當招標文件明確不將信用記錄納入資格條件時，其約定有效。
陳川生老師同時指出：約定大于法定的前提條件是約定不違反公序良俗，不違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就本案例而言，該省的《公共信用信息管理條例》并不屬于國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，其約定也不違反公序良俗，也不必然造成公共利益受損，因此約定有效。
深圳的張鵬翔老師認為限制：即我有權(quán)利不讓你進來（潛臺詞是我也可以讓你進來，讓不讓你進來是我的權(quán)利）。禁止：你沒有資格進來。所以，從某種意義上講該省的《公共信用信息管理條例》中明確的是“納入失信名單的限制其參加政府采購”，即這應該是該條例賦予了招標人在招標文件中設置不接受納入失信名單的投標人作為資格條件的權(quán)利。但是該案例中，招標人并未在招標文件中設置不接受納入失信名單的投標人的資格條件，是否默認為，招標人放棄該項權(quán)利，降低了該項目的門檻，允許“納入失信名單的投標人”參與投標。綜上所述，投標有效。
3.資格罰非經(jīng)法定程序不得實施。
民法大伽李顯東老師認為：公法管秩序，私法管效率。投標的權(quán)利為基本人權(quán)，非經(jīng)法律程序不得剝奪。該省的條例的確作出了規(guī)定，但省條例不能直接實施，必須由行政執(zhí)法機關(guān)對嚴重失信行為人下達行政處罰或者由招標人在招標文件中明確約定，只有程序正義才能確保結(jié)果正義。
4.建立市場信用秩序應當自律與法律相結(jié)合。
中國招標投標協(xié)會副會長、中國招標公共服務平臺高級專業(yè)顧問 李小林老師認為：
一是法律法規(guī)以及地方法規(guī)對嚴重失信行為以及禁止投標的法律責任需有明確界定；
二是招標人可以通過招標文件明確界定不接受投標的嚴重失信行為。
該案例如果符合上述任何一個界定條件，招標人必須取消中標候選人中標資格。如果該案例不具備上述任一界定條件，招標人在公示期發(fā)現(xiàn)中標候選人在信用中國有嚴重失信記錄，仍可以依據(jù)《公共信用信息管理條例》，取消該中標候選人資格，但是政府公權(quán)部門卻不得以此為依據(jù)懲戒取消該中標候選人資格。
同時，招標人評估后如果認為該中標候選人的失信行為不構(gòu)成履約風險，也可以接受該中標候選人中標，且不構(gòu)成違法行為，中標合同有效。但是，招標人應當自行承擔這個評估選擇可能產(chǎn)生的履約風險。市場信用秩序管理是政府與市場關(guān)系的邊界和連結(jié)點。市場必須通過自律與法律相結(jié)合，才能建立和規(guī)范市場信用秩序。市場主體應當自行識別評價、自主采信、自律約束、自擔風險責任并嚴格依法禁止和懲戒違法失信行為。
對于法律沒有涉及取消資格和禁止交易的某類失信行為，則公權(quán)部門不能隨意禁止某類失信行為投標。政府對市場主體濫用信用統(tǒng)一評價和濫用失信懲戒禁入，同樣屬于政府行為的無序失信，必將損害市場誠信體系和公平競爭秩序。市場主體信用具有相對性，同一失信行為對于不同的市場交易主體、不同交易領域、不同時期、不同環(huán)境和不同的交易客體，其失信行為導致的履約風險和法律責任是有差別的。
所以，市場主體必須結(jié)合交易個性需求和交易場景，自主評價和選擇交易主體信用狀態(tài)并自擔風險責任。當然，政府應當制定市場公共信用評價基本分類指標體系，依托公共信用服務平臺網(wǎng)絡，建立市場主體公共信用信息一體化公開共享體系。
▲ 反方（異議成立，第一中標候選人投標無效）理由
1. 違反國家規(guī)定導致無效。
中國招標投標協(xié)會專家張作智老師認為，《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定“投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件的評標委員會應當否決其投標”。
關(guān)于何為國家規(guī)定，張作智老師認為，不僅僅包括法律、行政法規(guī)，還應當包括黨中央、國務院的有關(guān)規(guī)定，這一點在《國務院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設長效機制的指導意見（國辦發(fā)〔2020〕49號）》中就有明確體現(xiàn)“設列嚴重失信主體名單的領域，必須以法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據(jù)，任何部門（單位）不得擅自增加或擴展”。而根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務和監(jiān)管的若干意見》（國辦發(fā)〔2015〕51號）明確規(guī)定“（十三）建立健全失信聯(lián)合懲戒機制。
各級人民政府應將使用信用信息和信用報告嵌入行政管理和公共服務的各領域、各環(huán)節(jié)，作為必要條件或重要參考依據(jù)。充分發(fā)揮行政、司法、金融、社會等領域的綜合監(jiān)管效能，在市場準入、行政審批、資質(zhì)認定、享財政補貼和稅收優(yōu)惠政策、企業(yè)法定代表人和負責人任職資格審查、政府采購、政府購買服務、銀行信貸、招標投標、國有土地出讓……等方面，建立跨部門聯(lián)動響應和失信約束機制，對違法失信主體依法予以限制或禁入”。因此基于該國務院文件對之否決投標合理合法。
2. 從保護國家利益角度出發(fā)，應當否決。本項目是政府投資工程，招標人代表政府行使權(quán)利應當受到制約，這與其他招標人有所不同。因此省的信用管理條例招標人無論如何應當遵守，同時基于第一中標候選人存在嚴重失信行為，如果認定其中標有效，履約風險很大，一旦履約不良將導致國家利益受損，因此應當否決其投標。同時必須要指出的是，關(guān)于限制或禁止嚴重失信行為投標人參與投標是投標人知道或應當知道的基本常識，即使招標文件未規(guī)定，也應當按有法依法，無法依習慣，無習慣依法理原則處理此異議。
小編觀點
應當具體情況具體分析?；诘谝恢袠撕蜻x人A是各地自行出臺的相關(guān)政策，且有些本身可能與招標采購活動無關(guān)甚至將其納入嚴重失信行為可能本身就存在違反相關(guān)法律規(guī)定，因此不簡單的認為否決或不否決。
《國務院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）中明確指出：“設列嚴重失信主體名單的領域，必須以法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據(jù)，任何部門（單位）不得擅自增加或擴展。設列嚴重失信主體名單的范圍，嚴格按照《國務院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）規(guī)定，限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關(guān)和行政機關(guān)公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體?！?/p>
從招標文件決策權(quán)角度出發(fā)，招標文件編制屬于招標人的自主權(quán)，招標人對招標采購的后果承擔主體責任，但從政府投資角度而言，招標人屬于政府在此項目上的委托代理人，即招標人有權(quán)但不可任性，基于保護公共利益不受損害的角度出發(fā)，盡管招標文件未作規(guī)定，但如果第一中標候選人被列入失信名單位是依據(jù)國家法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據(jù)，且該失信行為屬于嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關(guān)和行政機關(guān)公信力、拒不履行國防義務范疇的，投標文件理當無效，如果不在上述范疇或者沒有相關(guān)法律依據(jù)被認定為失信名單的，招標人有權(quán)不予以認可或執(zhí)行，投標文件有效。
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