原標題：關(guān)于招標投標活動中投標人是否被認定處于行政處罰“處罰有效期內(nèi)”的裁判規(guī)則
編輯：成都劉曉東律師
我國建設(shè)工程領(lǐng)域招投標市場與施工現(xiàn)場推行“兩場聯(lián)動”機制，如施工單位、關(guān)鍵崗位人員在招投標活動或在施工過程中存在違法違規(guī)行為而受到行政處罰，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等主管部門會同步將行政處罰等誠信信息在誠信平臺中進行公示，記入信用檔案，進一步影響該施工單位參與其他項目的投標活動。招標人通常要求投標人在投標時不得處于因特定或非特定原因而受到行政處罰的“處罰有效期內(nèi)”，并以此作為投標文件否決條款之一，投標人是否處于“處罰有效期內(nèi)”事關(guān)其能否繼續(xù)參與招投標活動的競爭程序。
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，行政處罰的種類包括“警告、通報批評；罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。其中部分類型的行政處罰，如暫扣許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等在作出時會附有一定的處罰期限，根據(jù)行政處罰決定書就可以對是否處于“處罰有效期內(nèi)”進行判斷；而部分類型行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等，通常不會明確“處罰有效期”，僅明確履行期限，或行政處罰公示期限，在該種情況下“處罰有效期”如何判斷？本文結(jié)合相關(guān)案例，對投標人是否處于“處罰有效期”的裁判規(guī)則進行分析，以便實踐中進行參考。
一、關(guān)聯(lián)法條
《中華人民共和國行政處罰法》
第九條 行政處罰的種類：
（一）警告、通報批評；
（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；
（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；
（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)；
（五）行政拘留；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。
二、典型案例
【裁判要旨】 招標文件對罰款的“處罰期”規(guī)定不明確的，按照招標文件規(guī)定的解釋權(quán)以發(fā)包人解釋為準；罰款的“處罰期”不等同于罰款的“履行期限”，也不等同于“不良行為記錄信息的公示期限”。
【案例一】大連市建設(shè)工程集團有限公司、大連市甘井子區(qū)財政局財政行政管理（財政）二審行政判決書
【案號】（2020）遼02行終442號
【審理法院】遼寧省大連市中級人民法院
【基本案情】公示期內(nèi)，市建設(shè)公司針對第一中標候選人提出異議，異議事項包括：中建五局在“信用中國”網(wǎng)站上有11條行政處罰記錄，不符合招標文件要求的“企業(yè)無處罰期內(nèi)的不良行為記錄”。招標人答復：中建五局公司在“信用中國”網(wǎng)站上的行政處罰類別均為罰款，處罰類別中并無處罰期限，符合招標文件要求的企業(yè)無處罰期內(nèi)的不良行為記錄；
市建設(shè)公司對異議答復不服，向甘區(qū)財政局提交投訴書。招標人在《陳述意見》中認為：一、“處罰期”是指行政處罰期間，受《行政處罰法》規(guī)定和調(diào)整，如“責令停產(chǎn)停業(yè)三個月”，“行政拘留15日”等，而非所謂的公布期，公示期、有效期，投訴人主張“處罰期”等同于公示期沒有事實及法律依據(jù)。中建五局公司在“信用中國”網(wǎng)站上的11條不良行為處罰類別均為罰款，不存在行政處罰期間，其滿足招標文件關(guān)于投標人“無處罰期內(nèi)的不良行為記錄”的要求。甘區(qū)財政局認為投訴不成立，市建設(shè)公司對投訴處理決定不服，遂提起行政訴訟。
【裁判觀點】《招標文件》規(guī)定，投標人“企業(yè)無處罰期內(nèi)的不良行為記錄”“構(gòu)成本招標文件的各個組成文件應(yīng)互為解釋，互為說明……按本款前述規(guī)定仍不能形成結(jié)論的，由招標人負責解釋”。因《行政處罰法》中并無關(guān)于處罰期的概念和解釋，有權(quán)部門也沒有對此進行解讀，根據(jù)招標文件中對“解釋權(quán)”的規(guī)定，對于招標文件的解釋通過其他方法不能形成結(jié)論的，由招標人負責解釋，一審法院根據(jù)招標人的解釋作出判決并無不妥。上訴人認為應(yīng)當從“中國信用”網(wǎng)站的運行機制、目的來解讀“處罰期”屬于其個人理解，與招標文件的具體規(guī)定不相符。
《招標文件》明確規(guī)定了“失信被執(zhí)行人”“嚴重違法失信行為記錄”的篩選和查詢方式，即“截止2019年10月8日，經(jīng)‘信用中國’網(wǎng)站、‘中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)’網(wǎng)站查詢，被列入失信被執(zhí)行人或嚴重違法失信行為記錄名單的按廢標處理”。按照前述規(guī)定的篩選和查詢方式，被上訴人大連市甘井子區(qū)財政局依據(jù)篩選和查詢的結(jié)果，認為不存在“嚴重違法失信行為記錄”，并無不當。
【裁判要旨】投標時行政處罰已作出但未向投標人送達，該行政處罰尚未對投標人發(fā)生效力，投標人在投標文件中關(guān)于未處于行政處罰期限的保證不構(gòu)成弄虛作假。
【案例二】蘇州三潤景觀工程有限公司與合肥市公共資源交易監(jiān)督管理局行政監(jiān)察（監(jiān)察）一審行政判決書
【案號】（2020）皖0111行初14號
【審理法院】安徽省合肥市包河區(qū)人民法院
【基本案情】政采公司受高新城管局委托，對綠化管養(yǎng)項目公開進行招標，于2019年8月2日發(fā)布《招標公告》?！墩袠宋募芬?guī)定，投標人在參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄，沒有因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰，且未在被禁止參加政府采購活動的處罰期限內(nèi)。
開標后，三潤公司就投訴事項向政采公司提出質(zhì)疑，認為綠葉公司存在重大違法記錄，應(yīng)當按照無效投標處理。經(jīng)查，安慶城管局于2018年4月4日對綠葉公司作出《行政處罰決定書》，該處罰決定書于2019年4月4日被撤銷，但該處罰決定書于2019年10月8日才向綠葉公司送達。政采公司及主管部門認為三潤公司的質(zhì)疑事項不成立，三潤公司對政采公司及主管部門的異議、投訴處理結(jié)果不服，遂提起行政訴訟。
本案的爭議焦點在于投標時，行政機關(guān)已向投標人作出行政處罰，但未向投標人送達行政處罰決定書，投標人在投標文件中承諾未處于行政處罰期限，是否構(gòu)成弄虛作假。
【裁判觀點】《招標文件》要求投標供應(yīng)商參加政府采購活動前三年內(nèi)，未因違法經(jīng)營受到行政處罰，且未在被禁止參加政府采購活動的處罰期限內(nèi)。綠葉公司在投標文件中提供了《無重大違法記錄聲明函、無不良信用記錄聲明函》。經(jīng)調(diào)查，雖然安慶城管局于2018年4月4日作出宜城管（菱）罰字〔2018〕01號行政處罰決定書，決定對綠葉公司罰款一萬元，但該處罰決定書于2019年10月8日才向綠葉公司送達，而綠葉公司于2019年8月投標時因處罰決定書未向其送達，行政處罰的行政行為并不成立，不對行政相對人綠葉公司發(fā)生法律約束力，故綠葉公司不存在投標時提供虛假材料的事實。
【裁判要旨】行政機關(guān)撤銷不良行為記錄不等同于撤銷行政處罰，并不會導致行政處罰自始無效，不影響行政處罰的有效期。
【案例三】深圳市杰爾斯展示股份有限公司、深圳市維業(yè)裝飾集團股份有限公司二審民事判決書
【案號】（2019）粵06民終990號
【審理法院】廣東省佛山市中級人民法院
【基本案情】2017年6月，城市展覽館就布展項目發(fā)布了招標公告，招標文件第4.6.2條規(guī)定“投標人無論在何地受到暫停（取消）在當?shù)赝稑速Y格的處罰，只要在處罰期內(nèi)的，都無資格參加投標”。后續(xù)在杰爾斯公司、維業(yè)公司聯(lián)合體被確定為中標候選人后，案外人投訴維業(yè)公司。
經(jīng)查，佛山市順德區(qū)發(fā)展規(guī)劃和統(tǒng)計局于2017年8月11日出具告知函，告知杰爾斯公司、維業(yè)公司：因維業(yè)公司存在拖欠農(nóng)民工工資或分包工程款的不良行為，于2016年9月被煙臺住建局通報并給予一年內(nèi)（有效期至2017年9月30日）禁止參與政府投資項目投標的處理；維業(yè)公司在處罰期內(nèi)參加展覽館項目的投標，違反了上述第4.6.2條的規(guī)定，據(jù)此擬取消杰爾斯公司、維業(yè)公司的中標候選人資格。2017年9月19日，佛山市順德區(qū)國土城建和水利局作出關(guān)于取消杰爾斯公司、維業(yè)公司聯(lián)合體投標資格的決定書。杰爾斯公司、維業(yè)公司申請退還保證金被拒，遂于2018年8月2日提起本案訴訟。
另查明，煙臺市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)信息網(wǎng)于2016年9月29日登載了關(guān)于11家企業(yè)一年內(nèi)禁止參與政府投資項目投標的處分，搜索維業(yè)公司的名字，得知維業(yè)公司確因拖欠農(nóng)民工資或分包工程款，造成大規(guī)模群體上訪及其他突發(fā)性事件，影響惡劣，管理考核分被扣40分。同期的煙臺日報作了相關(guān)報道，提及一年內(nèi)禁止參與政府投資項目投標的企業(yè)包括維業(yè)公司。維業(yè)公司認為自己沒有收到煙臺住建局的處罰決定，是被取消候選人資格后才知道，且田某某等人惡意投訴，已向煙臺住建局申請撤銷不良行為記錄。根據(jù)杰爾斯公司、維業(yè)公司提供的煙臺住建局于2017年8月4日作出批復記載，維業(yè)公司確因農(nóng)民工上訪投訴事件于2016年9月28日被該局處罰，只是后來維業(yè)公司所涉問題已圓滿解決，沒有發(fā)生新的違法違規(guī)行為，經(jīng)維業(yè)公司申請，該局現(xiàn)予撤銷維業(yè)公司的不良記錄，同意維業(yè)公司在煙臺開展正常經(jīng)營及招標投標活動。
【裁判觀點】2016年9月28日，煙臺住建局發(fā)出《關(guān)于對煙臺芝興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等拖欠農(nóng)民工工資涉事企業(yè)進行處理的通報》，禁止維業(yè)公司在一年內(nèi)參與當?shù)卣顿Y項目投標。雖煙臺住建局于2017年8月4日對維業(yè)公司作出《關(guān)于撤銷不良行為記錄請示的批復》，撤銷了前述不良行為記錄，但從批復內(nèi)容可知，該項撤銷一方面是因為維業(yè)公司“積極主動整改，所涉問題已圓滿解決，沒有發(fā)生新的違法違規(guī)行為”而作出，另一方面所撤銷的乃是不良行為記錄而非前述處罰行為本身。杰爾斯公司、維業(yè)公司上訴主張禁止參與投標的處罰因撤銷而自始不生效力明顯無理，本院不予采納。
2017年7月，杰爾斯公司及維業(yè)公司組成聯(lián)合體在參與涉訴項目投標時在《企業(yè)信譽狀況》中蓋章聲明：“本企業(yè)目前未在任何地方受到暫?；蛉∠诋?shù)赝稑速Y格的處分”，其在作出該聲明之時仍處于前述處罰期內(nèi)，該聲明內(nèi)容與事實不符。至于維業(yè)公司于何時知悉該處罰行為，并不能否定該聲明與客觀不符之事實，杰爾斯公司、維業(yè)公司以未收到處罰通知為由抗辯無理，本院不予支持。杰爾斯公司、維業(yè)公司構(gòu)成弄虛作假，招標人沒收投標保證金并無不當。
【裁判要旨】在開標時，行政部門作出行政處罰的法律依據(jù)失效，應(yīng)判定投標人不處于“處罰有效期內(nèi)”
【案例四】行政判決書案
【案號】（2015）甬東行初字第184號
【審理法院】浙江省寧波市江東區(qū)人民法院
【基本案情】中國兵器科學研究院寧波分院及北方材料科學與工程研究院有限公司為其科技成果產(chǎn)業(yè)化基地建設(shè)項目于2015年4月公開招投標，投標截止時間為2015年5月7日。天元公司被選為預中標單位第一名后，原告向?qū)幉ㄊ雄粗輩^(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室提出投訴，認為本案第三人天元公司有招標文件規(guī)定的“投標人不得有正在寧波市鄞州區(qū)公共資源交易中心網(wǎng)站曝光臺被公示的不良行為記錄和在鄞州區(qū)外被有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其投標資格且在處罰期內(nèi)的情形”的行為。
2015年6月4日，寧波市鄞州區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室對投訴作出答復，認為天元公司在寧海的2014年第三季度動態(tài)考核中得分為59分，屬不合格，考評等級為D，按《縣外建筑企業(yè)進寧?？h施工備案和登記管理辦法的通知》的規(guī)定，取消其在寧海的兩年備案登記資格，情況屬實，但扣分過程未涉及行政處罰或不良行為記錄，取消備案登記資格并不屬于招標文件約定的不良行為記錄范圍，故第三人天元公司投標資格符合招標文件的要求。
另查明，寧海縣住建局于2012年10月16日印發(fā)了《寧?？h建筑施工企業(yè)考核管理辦法》第十一條規(guī)定，對于動態(tài)考評等級為D的縣外進寧海施工企業(yè)，取消其縣內(nèi)備案（登記）資格，兩年內(nèi)不得在寧?？h內(nèi)申請備案（登記）。寧?？h住建局于2014年11月17日作出了《關(guān)于2014年三季度建筑施工企業(yè)和監(jiān)理單位動態(tài)考評結(jié)果的通報》，對動態(tài)考核等級為D的天元公司，取消在寧海的兩年的備案登記資格，兩年內(nèi)（2014年11月17日至2016年11月16日）不得重新登記。2015年5月1日，浙江省住建廳印發(fā)了《浙江省省外建筑企業(yè)和中介服務(wù)機構(gòu)備案管理暫行辦法》并于同日實施，第十六規(guī)定“社區(qū)的市、縣（市、區(qū)）建設(shè)行政主管部門不得要求在本省行政區(qū)域內(nèi)辦理公司登記并取得相應(yīng)資質(zhì)（資格）證書的建筑業(yè)企業(yè)和中介服務(wù)機構(gòu)辦理進入本行政區(qū)域的備案、登記、核驗等手續(xù)”。寧?？h住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局于2015年5月7日作出《關(guān)于印發(fā)寧?？h建筑施工企業(yè)管理考核辦法的通知》，取消了動態(tài)考核等級D級不得備案（登記）的規(guī)定。
【裁判觀點】首先，招標文件對投標人資格要求作出了明確限定，即投標人不得有正在寧波市鄞州區(qū)公共資源交易中心網(wǎng)站曝光臺被公示的不良行為記錄和在鄞州區(qū)外被有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其投標資格且在處罰期內(nèi)的情形，天元公司滿足該要求；其次，涉案項目開標時間為2015年5月25日，此時《浙江省省外建筑企業(yè)和中介服務(wù)機構(gòu)備案管理暫行辦法》已于同年5月1日起實施，同時寧?？h住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局也于2015年5月7日取消了動態(tài)考核等級D級不得備案（登記）的規(guī)定。根據(jù)法律適用“從舊兼從輕”原則，在開標時認定第三人開元公司具有招標資格并無不當。
三、案例評析
招投標活動中對于投標人存在行政處罰的限制，一方面來源于主管部門的規(guī)定。如《廣東省政府投資省屬非經(jīng)營性項目代建單位招標投標管理辦法》要求廣東省政府投資省屬非經(jīng)營性項目代建單位招標投標活動中投標人必須符合“近3年投標人及其工作人員沒有因違反國家和省有關(guān)招標投標法律法規(guī)被行政處罰或行政處分；” 《廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進一步加強房屋市政工程建設(shè)項目招標投標監(jiān)管工作的通知》（粵建市函〔2016〕1848號）要求“對拖欠農(nóng)民工工資企業(yè)的招標投標行為予以限制，加快形成違規(guī)企業(yè) ‘一處違法、處處受限’的局面，維護良好的建設(shè)工程招標秩序”?！渡钲谑凶》亢徒ㄔO(shè)局關(guān)于建設(shè)工程招標投標改革的若干規(guī)定》要求應(yīng)當拒絕具有“近1年內(nèi)（從截標之日起倒算）因串通投標、轉(zhuǎn)包、以他人名義投標或者違法分包等違法行為受到建設(shè)、交通或者財政部門行政處罰的”“拖欠工人工資被有關(guān)部門責令改正而未改正的”等情形的企業(yè)或從業(yè)人員參與投標。另一方面，針對投標人存在行政處罰的限制還來源于招標文件否決性條款的約束。從前述案例來看，在法律法規(guī)無明確說明的情況下，應(yīng)按照招標文件規(guī)定的解釋權(quán)歸屬進行解釋及適用，同時還需滿足行政處罰已向相對人送達、行政處罰法律依據(jù)持續(xù)有效等要素。
四、風控建議
行政處罰“處罰有效期”并不是一個法律概念，但資格審查環(huán)節(jié)基于招標文件規(guī)定，必須對投標人在限期內(nèi)是否涉及行政處罰進行審查及判斷。由于實踐中各方對“處罰有效期”的內(nèi)涵缺乏統(tǒng)一的認知，對于招標人來說，應(yīng)盡可能保證招標文件的描述清晰、詳盡，盡可能使評標委員會僅依據(jù)招標文件的描述即得出統(tǒng)一、準確的評判規(guī)則，而無需借助其他資料進行理解。例如，明確具體的期限、查詢網(wǎng)站、依據(jù)文書（例如政府招投標辦作出的限期整改通知書，行政監(jiān)督部門作出的已生效的行政處罰決定書、責令整改通知書等）。同時，招標人在設(shè)置否決性條款時，還需考慮當?shù)匦袠I(yè)行政主管部門對因特定情形受到行政處罰的投標人是否有限制性規(guī)定，如有，需同步在招標文件否決性條款中進行規(guī)定，或設(shè)置相應(yīng)兜底條款。
對于投標人來說，則應(yīng)當在投標前根據(jù)招標文件規(guī)定的檢索渠道（如信用中國網(wǎng)站、當?shù)卣\信管理平臺等）進行自查，同時通過招標文件規(guī)定檢索渠道以外的網(wǎng)絡(luò)平臺（如通過百度、谷歌、住建主管部門信息公示平臺等）進行自查，提前為可能發(fā)生的異議、投訴事項做好應(yīng)對方案，避免由于違反招標文件關(guān)于行政處罰的相關(guān)規(guī)定而面臨被沒收投標保證金的后果。如涉及聯(lián)合體投標的，還應(yīng)對聯(lián)合體成員單位的行政處罰情況一并審查，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確因聯(lián)合體成員一方原因?qū)е峦稑宋募环駴Q的違約責任。
文章來源：地產(chǎn)與工程法律觀察
責任編輯：
售前咨詢專員